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    【安建資】建筑企業掛靠的風險,趕緊來看看!

    《中華人民共和國建筑法》 第十三條:從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位,按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件,劃分為不同的資質等級,經資質審查合格,取得相應等級的資質證書后,方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。..

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    【安建資】建筑企業掛靠的風險,趕緊來看看!

    發布時間:2020-01-15 熱度:

    一、什么是掛靠?


    《中華人民共和國建筑法》 第十三條:從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位,按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件,劃分為不同的資質等級,經資質審查合格,取得相應等級的資質證書后,方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。

    工程建設是專業性極強的活動,因此國家對建設工程合同承包人的資質進行了嚴格的監管和規定,未取得相應資質等級的單位不得承攬相應的工程建設。


    現實生活中,常有無相應資質承包方,利用自己的社會關系或者手段,借用有資質的建筑施工企業的名義去承攬工程以賺取利潤。這種行為稱作借用資質(即掛靠)。掛靠者主要分為以下兩類:


    1. 主體資格缺陷:掛靠者沒有從事建設項目的主體資格。


    2. 資質等級缺陷:掛靠者不具備從事相應建設項目的資質等級。


    掛靠形式多種多樣,通常的表現形式為以被掛靠者的分支機構、施工隊或者項目部的形式對外開展活動。掛靠者以被掛靠者的名義承攬到工程后,自主經營、自負盈虧。而被掛靠者不參與工程施工,只收取管理費,不承擔工程施工管理,也不承擔技術、質量、經濟責任。


    出借資質和借用資質(即掛靠行為)在現實生活中屢見不鮮,因為出借方和借用方都能從中獲取不菲的利潤。但是,掛靠行為蘊藏巨大的法律風險是不容忽視的,下文就跟大家詳解掛靠行為存在的法律風險。


    二、掛靠行為的法律風險


    1、掛靠協議無效


    根據《建筑法》第二十六條:禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程。同時根據《合同法》第五十二條:有下列情形之一的,合同無效:(五)違反法律、行政法規的強制性規定。


    綜上,法律明文禁止建筑施工企業借用資質給其他單位或者個人,因此掛靠者與被掛靠者之間簽訂的《掛靠協議》因違反了法律強制性規定屬于無效合同。


    同時,根據《中華人民共和國合同法》第五十八條:合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。


    因此,在掛靠協議無效的情況下,被掛靠者需要返還掛靠者向其交納的“管理費”,如果雙方因此協議無效而遭受了損失,那么就根據雙方的過錯承擔相應的責任。


    2、建設工程施工合同無效


    根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條:建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定,認定無效:(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;


    《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條:承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。


    由此可見,因借用資質(即掛靠行為)而與第三人簽訂的建設工程施工合同依法屬于無效合同。


    三、施工合同無效后,工程款怎么辦?


    《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第二條:建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。


    也即,承包人在建設工程質量合格的前提下,即使合同無效,也可以參照合同的約定要求發包人支付工程價款。這是因為,工程質量是《建筑法》及相關法律法規立法的根本出發點,從這一角度考慮,無效的施工承包合同與有效的施工承包合同已無太大區別,因此合同無效但建設工程經竣工驗收合格的,承包人依然可以請求參照合同的約定支付工程價款。


    那么問題來了,如果工程質量不合格,掛靠方和被掛靠方又有哪些法律風險呢?


    四、當工程質量不合格時,掛靠雙方的法律風險


    根據新出臺的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》 第四條:缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同,發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的,人民法院應予支持。


    在新司法解釋(二)出臺之前,出借方(被掛靠方)與借用方(掛靠方)對工程質量不合格的法律責任在發包人是否明知的情況下是不同的。當發包人的合同相對人為被掛靠者時,如果發包人明知對方的掛靠行為,仍與之簽訂施工合同,那么發包人則存在過錯,因此在這種情況下發生工程質量不合格,由借用方(掛靠者)承擔責任,出借方(被掛靠者)承擔補充責任。


    因此,新的司法解釋(二)出臺后,出借方(被掛靠者)的責任明顯增大了,也就是說,不管發包方是否明知對方的掛靠行為,出借方(被掛靠者)和借用方(掛靠者)都要對工程質量不合格造成的承擔連帶責任,也即發包人可以要求掛靠者或被掛靠者的任意一方承擔賠償責任。


    五、其他法律風險


    1、債務風險


    現實生活中,被掛靠者的風險其實更大。因為除了工程質量不合格的法律風險外,被掛靠者還需承擔掛靠者拖欠工程款、拖欠供應商款項等風險,例如掛靠者以被掛靠者的名義與第三人簽訂的采購合同,掛靠者拖欠采購款時,向第三人還款的義務由被掛靠者來承擔。


    這是由合同的相對性決定的。由于簽訂合同的主體是被掛靠者和第三人,所以即使實際經營和運作的是掛靠者,仍由被掛靠者承擔對第三人債務的風險。


    2、稅務風險


    掛靠者雖然是以被掛靠者的名義承攬工程,但由于其是自主經營、自負盈虧,所以實際上掛靠者和被掛靠者各自有各自的賬簿,彼此獨立進行會計核算,最終掛靠者向被掛靠者遞交內部會計報表,由被掛靠者向稅務機關進行統一納稅申報。在此過程中,掛靠者為了偷稅漏稅,可能會提交虛假會計報表給被掛靠者,如果被稅務機關查到偷稅漏稅的問題,即使偷稅漏稅的是掛靠者,最后的行政處罰甚至刑事處罰都是由被掛靠者來承擔。


    六、結語


    在這里提醒大家,雖然出借資質回報豐厚,但該行為是法律明文禁止的行為,出借資質和借用資質蘊藏著巨大的法律風險,稍有不慎便會承擔巨額的賠償責任。


    每年因掛靠行為引起的糾紛不在少數,如何降低法律風險,如何進行風險管控,如何運用合法的手段維護自身權益是值得深思的問題。


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